Artikel 2 Tillämpningsområde

Vissa kryptotillgångar, särskilt de som klassificeras som finansiella instrument enligt definitionen i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU(⁴), omfattas av tillämpningsområdet för befintliga unionslagstiftningsakter om finansiella tjänster. Därför är en fullständig uppsättning unionsregler redan tillämpliga på utgivare av sådana kryptotillgångar och på företag som bedriver verksamhet med anknytning till sådana kryptotillgångar.

Unionslagstiftningsakterna om finansiella tjänster bör vägledas av principerna om samma tjänster, samma risker, samma regler och om teknikneutralitet. Kryptotillgångar som omfattas av befintliga unionslagstiftningsakter om finansiella tjänster bör därför fortsätta att regleras av det befintliga regelverket, oavsett vilken teknik som används för utgivning eller överföring av dem, snarare än denna förordning. I enlighet med detta utesluter denna förordning uttryckligen från sitt tillämpningsområde kryptotillgångar som klassificeras som finansiella instrument enligt definitionen i direktiv 2014/65/EU, de som räknas som insättningar enligt definitionen i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/49/EU(⁷), inbegripet strukturerade insättningar enligt definitionen i direktiv 2014/65/EU, de som klassificeras som fonder enligt definitionen i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366(⁸), om de inte klassificeras som e-pengatoken, de som klassificeras som värdepapperiseringspositioner enligt definitionen i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/2402(⁹) och de som klassificeras som skade- eller livförsäkringsavtal, pensionsprodukter eller pensionssystem och socialförsäkringssystem. Med beaktande av att elektroniska pengar och medel som tas emot i utbyte mot elektroniska pengar inte bör behandlas som insättningar i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/110/EG(¹⁰), kan e-pengatoken inte behandlas som insättningar som är undantagna från den här förordningens tillämpningsområde.

Denna förordning bör inte tillämpas på kryptotillgångar som är unika och som inte är fungibla med andra kryptotillgångar, inbegripet digitala konstverk och samlarföremål. Värdet på sådana unika och icke-fungibla kryptotillgångar kan hänföras till varje kryptotillgångs unika egenskaper och den nytta den ger tokeninnehavaren. Inte heller bör denna förordning tillämpas på kryptotillgångar som representerar tjänster eller fysiska tillgångar som är unika och icke-fungibla, såsom produktgarantier eller fastigheter. Även om unika och icke-fungibla kryptotillgångar kan handlas på marknaden och ackumuleras spekulativt, är de inte lätt utbytbara och det relativa värdet av en sådan kryptotillgång i förhållande till en annan, som var och en är unik, kan inte fastställas genom jämförelse med en befintlig marknad eller likvärdig tillgång. Sådana egenskaper begränsar i vilken utsträckning dessa kryptotillgångar kan ha en finansiell användning, vilket begränsar riskerna för innehavare och det finansiella systemet och motiverar att de undantas från denna förordnings tillämpningsområde.

De fraktionerade delarna av en unik och icke-fungibel kryptotillgång bör inte anses vara unika och icke-fungibla. Utgivning av kryptotillgångar som icke-fungibla token i stora serier eller samlingar bör betraktas som en indikator på deras fungibilitet. Enbart det faktum att en unik identifierare tillskrivits en kryptotillgång är i sig inte tillräckligt för att klassificera den som unik och icke-fungibel. De tillgångar eller rättigheter som det hänvisas till bör också vara unika och icke-fungibla för att kryptotillgången ska betraktas som unik och icke-fungibel. Att kryptotillgångar som är unika och icke-fungibla undantas från denna förordnings tillämpningsområde påverkar inte klassificeringen av sådana kryptotillgångar som finansiella instrument. Denna förordning bör också tillämpas på kryptotillgångar som förefaller vara unika och icke-fungibla, men vars faktiska egenskaper eller vars egenskaper som är kopplade till deras faktiska användning skulle göra dem antingen fungibla eller inte unika. I detta avseende bör de behöriga myndigheterna, när de bedömer och klassificerar kryptotillgångar, anta en metod baserad på innehåll snarare än på form, där egenskaperna hos den berörda kryptotillgången avgör klassificeringen och inte hur utgivaren betecknar den.

Det är lämpligt att undanta vissa koncerninterna transaktioner och vissa offentliga organ från denna förordnings tillämpningsområde, eftersom de inte utgör någon risk för investerarskyddet, marknadsintegriteten, den finansiella stabiliteten, väl fungerande betalningssystem, den penningpolitiska transmissionen eller den monetära suveräniteten. Till de undantagna officiella internationella organisationerna hör Internationella valutafonden och Banken för internationell betalningsutjämning.

Digitala tillgångar som ges ut av centralbanker som agerar i egenskap av monetära myndigheter, inbegripet centralbankspengar i digital form, eller kryptotillgångar som ges ut av andra offentliga myndigheter, inbegripet centrala, regionala och lokala förvaltningar, bör inte omfattas av unionsramen för marknader för kryptotillgångar. Inte heller bör relaterade tjänster som tillhandahålls av sådana centralbanker när de agerar i egenskap av monetära myndigheter eller andra offentliga myndigheter omfattas av den unionsramen.

För att säkerställa en tydlig avgränsning mellan, å ena sidan, kryptotillgångar som omfattas av denna förordning och, å andra sidan, finansiella instrument, bör Esma ges mandat att utfärda riktlinjer om kriterier och villkor för att kryptotillgångar ska klassificeras som finansiella instrument. Dessa riktlinjer bör också möjliggöra en bättre förståelse av de fall där kryptotillgångar som annars anses vara unika och inte fungibla med andra kryptotillgångar skulle kunna klassificeras som finansiella instrument. För att främja ett gemensamt tillvägagångssätt för klassificering av kryptotillgångar bör EBA, Esma och Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten) (Eiopa), inrättad genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1094/2010(¹¹) (de europeiska tillsynsmyndigheterna eller ESA-myndigheterna) främja diskussioner om sådan klassificering. Behöriga myndigheter bör kunna begära yttranden från ESA-myndigheterna om klassificeringen av kryptotillgångar, inbegripet klassificeringar som föreslås av erbjudare eller personer som ansöker om upptagande till handel. Erbjudare eller personer som ansöker om upptagande till handel är primärt ansvariga för att kryptotillgångar klassificeras korrekt, vilket kan ifrågasättas av de behöriga myndigheterna, både före dagen för offentliggörandet av erbjudandet och när som helst därefter. Om klassificeringen av en kryptotillgång förefaller oförenlig med den här förordningen eller andra relevanta unionslagstiftningsakter om finansiella tjänster, bör ESA-myndigheterna utnyttja sina befogenheter enligt förordningarna (EU) nr 1093/2010, (EU) nr 1094/2010 och (EU) nr 1095/2010 för att säkerställa ett konsekvent och samstämmigt tillvägagångssätt för en sådan klassificering.

Enligt artikel 127.2 fjärde strecksatsen i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) är en av de grundläggande uppgifterna för Europeiska centralbankssystemet (ECBS) att främja väl fungerande betalningssystem. Enligt artikel 22 i protokoll nr 4 om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och Europeiska centralbanken, som fogats till fördragen, får Europeiska centralbanken (ECB) utfärda förordningar för att säkerställa effektiva och sunda clearing- och betalningssystem inom unionen och i förbindelserna med tredjeland. I detta syfte har ECB antagit förordningar avseende kraven på systemviktiga betalningssystem. Denna förordning påverkar inte det ansvar som ECB och de nationella centralbankerna i ECBS har att säkerställa effektiva och sunda clearing- och betalningssystem inom unionen och i förbindelser med tredjeländer. Av den anledningen, och för att förhindra att parallella regelsystem skapas, bör EBA, Esma och ECB samarbeta nära under utarbetandet av relevanta förslag till tekniska standarder enligt denna förordning. Vidare är det mycket viktigt att ECB och de nationella centralbankerna har tillgång till information när de fullgör sina uppgifter i samband med övervakningen av betalningssystem, inbegripet clearing av betalningar. Dessutom bör denna förordning inte påverka tillämpningen av rådets förordning (EU) nr 1024/2013(¹²) och den bör tolkas på ett sådant sätt att den inte strider mot den förordningen.

Digitala tillgångar som inte kan överföras till andra innehavare omfattas inte av definitionen av kryptotillgångar. Digitala tillgångar som endast godtas av utgivaren eller erbjudaren och som är tekniskt omöjliga att överföra direkt till andra innehavare bör därför uteslutas från denna förordnings tillämpningsområde. Ett exempel på sådana digitala tillgångar är lojalitetssystem där lojalitetspoäng endast kan utbytas mot fördelar hos utgivaren eller erbjudaren av dessa poäng.

Denna förordning bör tillämpas på fysiska och juridiska personer och vissa andra företag och på kryptotillgångstjänster och kryptotillgångsverksamhet som de direkt eller indirekt utför, tillhandahåller eller kontrollerar, inbegripet när en del av sådan verksamhet eller sådana tjänster utförs på ett decentraliserat sätt. Om kryptotillgångstjänster tillhandahålls på ett helt decentraliserat sätt utan någon förmedlare bör de inte omfattas av denna förordnings tillämpningsområde. Denna förordning omfattar rättigheter och skyldigheter för utgivare av kryptotillgångar, erbjudare, personer som ansöker om upptagande till handel av kryptotillgångar och leverantörer av kryptotillgångstjänster. Om kryptotillgångar inte har någon identifierbar utgivare bör de inte omfattas av tillämpningsområdet för avdelningarna II, III eller IV i denna förordning. Leverantörer av kryptotillgångstjänster som tillhandahåller tjänster med avseende på sådana kryptotillgångar bör dock omfattas av denna förordning.